普通员工签订的在职竞业限制条款及违约金条款是否有效？

《中华人民共和国公司法》第一百四十八条明确规定了董事和高级管理人员等在职期间的竞业限制义务，该义务属于法定的义务，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条则明确用人单位可以和劳动者约定竞业限制义务，并在劳动者离职后、竞业限制期限内支付竞业限制补偿金和劳动者违反竞业限制义务的违约金，但该规定似乎仅针对离职后的员工，那么对于普通员工在职期间是否可以约定竞业限制义务及对应的违约金，法律规定并不明确，因此在司法实践中引起了争论。

一、案例引入及法律分析

2018年，A入职某公司，岗位为业务员，与某公司签订了三年的固定劳动合同，同时签订了竞业限制协议与保密条款，双方约定A在职期间需要对公司的客户信息保密，并且不得从事与公司相关的业务，若违反相关规定，A应当向支付50万的违约金。任职期间A利用公司派发的手机接私单，进而被公司发现，要求其按照双方签订的协议承认违约金，赔偿相关损失。

对此，A提出几点辩解，首先，自己不属于《公司法》规定的董事和高级管理人员,不负有当然的在职期间竞业限制义务；其次，《劳动合同法》仅规定了劳动者在离职后的竞业限制义务及违约金，关于普通员工在职期间竞业限制义务及违约金的约定与法律规定不符；再者，双方虽然签订了竞业限制协议，但公司也从未向自己支付补偿金。综上，双方签订的竞业限制条款及违约金均为无效。另外双方约定的违约金显然过高。那么，A的辩称是否合法合理呢？我们来分析分析。

1、公司是否可以与普通员工约定在职期间的竞业限制义务？

《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款将竞业限制的人员限定为“用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。实践中，对其他负有保密义务人员的认定存在争议：一种观点认为，劳动者对用人单位负有忠实义务，只要双方就竞业限制达成合意，法院无需审查劳动者是否负有保密义务；另一种观点认为，对劳动权的限制应以商业秘密的保护为前提，为防止用人单位滥用其优势地位，法院应对劳动者是否负有保密义务进行审查。

笔者认为，对其他负有保密义务的员工的认定，可以参考侵犯商业秘密纠纷案件的审理规则进行审查。如劳动者职务属于技术研发、销售、财务等敏感岗位，则可推定其具有接触用人单位技术秘密或经营秘密的便利；如劳动者职务并不涉及敏感岗位，则需用人单位举证证明两个方面：一是本单位具有特定技术或经营秘密；二是劳动者存在接触商业秘密的可能。

因此，一般知悉公司商业秘密的普通员工，公司可与其约定竞业限制条款。本案的案例中，A作为公司的一名业务员，具有知悉公司的客户信息和经营秘密的便利，一般认定其属于竞业限制的适格主体。

2、用人单位与普通员工约定的在职竞业限制违约金条款有效吗？

《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”也就是说对于违约金的约定必须满足法定的情形，而《劳动合同法》第二十三中规定的违约金仅限于解除或终止劳动合同后的竞业限制期间。基于劳动合同项下违约金约定的法定性约束，司法实践中，在职期间违反竞业限制义务的违约金是否有效，观点不一。

（1）观点一：认为违约金无效

上海市第一中级人民法院作出的（2015）沪一中民三（民）终字第212号民事判决书认定：“从劳动合同法相关规定来看，由劳动者承担违约金必须有法律的明确规定，不允许用人单位和劳动者随意约定。《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；第二十三条规定对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，未明确在职期间劳动者违反约定的保密义务需要支付违约金。本案公司明确表示，其系基于员工在职期间成立了其他公司且经营范围与本案公司类似，该行为违反了保密协议的约定及忠诚义务，据此向员工主张违约金。法院认为，此情形不符合劳动合同法第二十二条规定，也非服务期纠纷。因此，公司要求员工支付违约金之诉讼请求，无依据，不予支持。”

（2）观点二：认为违约金有效

广州市中级人民法院作出的案号为（2020）粤01民终14754号民事判决书认定：“涉案《竞业限制协议》明确约定了竞业限制义务、竞业限制期限及违反竞业限制义务的违约责任，杨建明作为完全民事行为能力人，在签订《竞业限制协议》时应当知晓上述竞业限制的相关内容，该协议是杨建明自愿与晓陪优公司签订，未有证据显示该协议的签订存在上述第二十六条规定的情形，该协议是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，协议合法有效，对双方均有法律约束力。”

通过案例检索，虽然上海的少部分判例会认定在职员工竞业限制条款无效，但广东、北京、浙江等地区无论是对高级人员、还是对普通员工几乎均认定竞业限制违约金的条款有效，背后的理由一般就是该协议是双方的真实意思表示。

3、在职期间约定竞业限制需要以支付补偿金为前提吗？

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”该条规定对于离职人员签订竞业限制需要给予劳动者补偿，那么针对在职的竞业限制也需要补偿吗？

在案号为(2019)京0105民初7874号中，法院认为，在职期间用人单位已经充分保障劳动者就业机会、薪资待遇、工作场所等权利，不宜支付在职期间竞业限制补偿金。在(2019)粤19民终6257号中，法院认为，竞业限制的经济补偿，是对应离职后竞业限制期限内所应当支付的，不适用于在职期间的竞业限制，即使没有约定离职后竞业限制的经济补偿，也不影响在职期间竞业限制条款的效力。在案号为（2015）粤高法民申字第1835号民事裁定书中，法院认为，在职期间的竞业禁止义务主要源于劳动者的忠实义务，上述二十三条及其他劳动法律法规并未规定在职期间的竞业禁止义务应以支付竞业限制补偿金为前提。

因此，在司法实践中，未约定在职期间履行竞业限制补偿金的，一般不影响竞业限制协议效力。背后的法理原因在于，竞业限制经济补偿是基于竞业限制义务对于劳动者“就业权”的影响，而在职期间，用人单位是支付报酬的，并未影响员工就业权，为此，不支付竞业限制补偿不应当成为不履行竞业限制义务，以及认定该约定无效的理由。

4、竞业限制的违约金太高能调整吗？

根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”及《广州市中级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》第十四条“竞业限制违约责任与侵权损害赔偿责任发生竞合时，如果双方约定有违约金的，应首先适用违约金条款，如该违约金过分低于或高于造成的实际损失的，可适当予以调整。双方未约定违约金的，按实际损失确定赔偿责任”的规定，若用人单位与劳动者约定的竞业限制违约金过高，法院可根据情况进行调整。

广州市中级人民法院作出的案号为（2018）粤01民终9370号的民事判决书作出认定：“据此，学大公司主张应根据《竞业限制合同》第六条的约定，以周锋上一年度工资的5倍计算违约金显著过高，对劳动者构成难以承受的负担，显失公平。综合本案具体情形，本院调整违约金为50000元。”

关于普通员工在职期间违反竞业限制义务违约金的数额，多数案例均遵行了“从约定”的原则，即只要用人单位能够举证证明员工存在违反在职期间竞业限制义务的情形，则法院通常会倾向于按照竞业限制约定的违约金数额要求员工承担责任，但对于用人单位或员工提出调整违约金数额的情形，法院一般会综合考虑劳动者的职位、收入、违反竞业限制义务造成的后果、过错程度、公平原则等因素进行调整。

二、律师建议

对于公司：

1、虽然法律并未明确用人单位可否与在职员工签订竞业限制协议，但我们仍建议与在职员工（无论高级管理人员，亦或普通员工）签订保密及竞业限制协议，同时明确该等义务属于员工忠实义务的体现，其履行该义务的对价已表现为公司向其支付的劳动报酬。

2、在职期间违反竞业限制违约金的效力，司法实践中尚有争议，但我们仍建议用人单位在保密及竞业限制协议中明确约定在职期间违反竞业限制义务的违约金，同时明确约定竞业限制违约金的数额或计算方法。

对于员工：

1、劳动者一方对于任何签本人名字的纸质文件，签名时都要慎重，对于格式劳动合同及其配套协议，劳动者至少要认真的通读一遍，并要特别留意自身的义务条款和违约条款，一旦签署了文本，就相当于认可了文本中的全部内容，并坚持合理范围内的契约信守，不可存在侥幸心理。

2、劳动者对于不合理的条款要敢于协商，善于协商。如果用人单位拒绝协商，要慎重考虑是否还要继续入职，避免违心签约，及时咨询专业律师，避免相关法律风险。

若双方因此引起纠纷的，可委托律师及时协助准备证据，向仲裁或法院维权。

指导律师：马莉